CASSAZIONE: IL GENITORE AFFIDATARIO PUO’ TRASFERIRSI ALL’ESTERO SENZA IL CONSENSO DELL’ALTRO GENITORE TITOLARE DEL DIRITTO DI VISITA

Il genitore separato affidatario del figlio minore ha diritto di portarlo con sé all’estero senza incorrere in alcun reato. Lo ha stabilito la Cassazione (cass. Pen., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 31717) per la quale “a fronte del legittimo esercizio del diritto dell’affidatario di stabilire la propria residenza all’estero, vi è una tutela affievolita del diritto di visita del genitore non affidatario che non può pretendere il rientro immediato del minore nello Stato e, di conseguenza, non ha diritto alcuno a impedire che l’altro genitore porti con sé il minore all’estero per stabilire qui la residenza abituale”.

Nella valutazione della condotta del coniuge affidatario non può infatti prescindersi dall’applicazione dei principi introdotti nel nostro ordinamento dalla Convenzione dell’Aja sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori del 25 ottobre 1980 che, come meglio precisato dalla sentenza n. 6014/2005 della Cassazione Civile, distingue nettamente il diritto di affidamento dal diritto di visita, prevedendo per le due situazioni una tutela differenziata.

Se è il genitore affidatario a denunciare il trasferimento del minore in uno Stato estero, lo stesso potrà rivolgersi  al Tribunale della residenza abituale del minore al fine di ottenere assistenza per assicurare il ritorno in patria del minore stesso (art. 8, 1 comma Convenzione), una tutela affievolita invece è prevista per il titolare del diritto di visita.

La disciplina del diritto di visita, definito dall’art. 5 della Convenzione come “il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo”, prevede la sola possibilità per il suo titolare di inoltrare una domanda all’Autorità centrale di uno Stato contraente in ordine all’organizzazione ovvero alla tutela dell’effettivo esercizio del diritto di visita. In altri termini, a fronte del legittimo esercizio dell’affidatario di trasferire all’estero la propria residenza recando con sé il minore, vi è una tutela meno intensa per l’altro coniuge non affidatario, il quale non può pretendere il rientro del minore nello Stato, ma solamente che sia garantito l’effettivo esercizio del diritto di visita, anche attraverso una ridefinizione delle relative modalità. Il genitore non affidatario può quindi solo “sollecitare l’Autorità centrale, a norma dell’art. 21 della Convenzione, a compiere tutti i passi necessari per rimuovere, per quanto possibile, ogni ostacolo all’esercizio del suo diritto”.

Applicando questo principio, la VI sezione penale (sentenza 31717) ha annullato la condanna per mancata esecuzione del provvedimento del giudice di separazione nei confronti di Karin R., una mamma di origini tedesche che dopo la separazione dal marito italiano residente a Roma aveva portato il figlio datole in affido in Germania. Ne è nata una causa per la denuncia dell’ex marito Vittorio M. che, aveva riferito di non essere d’accordo con il trasferimento del figlio in Germania e di essere stato informato dalla ex moglie solo a cose fatte. In realtà, si legge nella motivazione, Karin R. si era allontanata da Roma il 15 agosto del 2002, sostenendo di trasferirsi definitivamente in Germania con il figlio per aver trovato un lavoro. Una decisione che, sottolinea il giudice, “non aveva provocato da parte del padre alcuna reazione e ciò andava interpretato come un sostanziale consenso”.

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